Litisconsortio necesario pasivo y propio en juicios sobre cuidado personal

08/07/2016

Un tercero, abuelo de la menor por vía materna, demanda el cuidado personal de una menor nacida el 23 de septiembre de 2004, que ha vivido con él desde esa fecha, y especialmente desde mayo de 2014, cuando su madre contrae matrimonio con un tercero y se traslada a vivir fuera de Chile. Dirige la demanda contra el padre no matrimonial. El Tercer Juzgado de Familia de Santiago rechaza la demanda. Una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago revoca, acogiendo la demanda y entregando el cuidado personal al demandante. Contra esta sentencia el demandado deduce recurso de casación en el fondo por infracción de los artículos 225 y 226 del Código Civil, y del artículo 16 de la ley N° 19.968. La Corte Suprema (Cuarta Sala) acoge el recurso y, en reemplazo de la sentencia anulada, confirma la de primera instancia (sentencia de 13 de abril de 2016, Rol 36584-15). El caso resulta de interés desde el punto de vista de las normas de fondo como también desde el punto de vista procesal.

En cuanto al fondo, la demanda es desestimada porque el demandante no demuestra la inhabilidad física o moral del demandado, por alguna de las circunstancias del artículo 42 de la ley N° 16.618, conforme al artículo 226 del Código Civil, únicas por las que puede un tercero pedir el cuidado personal contra los padres. La Corte de Apelaciones de Santiago ha revocado fundamentando el fallo en la “conveniencia” de que la menor esté al cuidado de su abuelo, invocando como norma decisoria el artículo 225, inciso 4º, y su complemento, el artículo 225-2. Sin embargo, la Corte Suprema reitera que es el artículo 226 el que fija las únicas causas por las que pueden los padres ser privados del cuidado personal de sus hijos: la inhabilidad física o moral de ambos padres.

Solo cuando concurre alguna de las causales o circunstancias del artículo 42 de la ley N° 16.618, es decir, sólo cuando ambos padres son inhábiles física o moralmente, puede el juez invocar el interés superior del niño, verificando si se cumple en los hechos la lista no taxativa de factores del artículo 225-2 para confiar el cuidado personal del niño al tercero que lo pide (cf. Cons. Octavo). Por otra parte, en la elección del tercero a quien deba confiarse el cuidado personal del niño, el artículo 226 obliga al juez a dar preferencia a los consanguíneos más próximos del menor y, en especial, a los ascendientes (cf. Cons. Noveno). Según estas normas “la regla general y pauta de normalidad establecida por el legislador es que los padres ejerzan el cuidado personal de los hijos, de modo que en caso de pretenderse por un tercero, corresponderá a una carga procesal de éste [el] probar las circunstancias especiales que inhabilitan a ambos padres para ejercer dicho derecho-deber, y de ese modo, deba atribuírsele [el cuidado personal], previa acreditación de su propia competencia para ello velando primordialmente por el interés superior del niño conforme los criterios establecidos en el artículo 225-2” (Cons. Décimo).

Desde el punto de vista procesal, el caso produce una importante consecuencia, que el ministro Muñoz se encarga de consignar a través de una indicación previa que es desechada por la mayoría. En ella se sostiene la necesidad de casar de oficio el fallo y anular todo lo obrado hasta el estado de ser emplazada en el juicio la madre de la niña, conforme a los artículos 775, 768 N° 9 y 795 N° 1 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 226 exige dirigir la demanda contra “ambos padres”; y se configura en el caso lo que se denomina litisconsortio pasivo, necesario y propio. Esto es de importancia pues sólo válidamente constituida la relación procesal podría dictarse una sentencia de mérito; “esto es, aquella que resolviendo el asunto controvertido, lo haga de manera eficaz, válida y vinculante” (Cons. 10º dela indicación previa).

No habiéndose trabado válidamente la litis por falta de emplazamiento de la madre, considera la indicación, “el rechazo de la demanda no conduce a radicar el cuidado personal de [la menor en] su padre, para lo cual debió deducir la acción correspondiente, sea al demandar o reconvenir, la cual en el caso de autos no se ejerció. En dicho evento, el legislador, como se ha expresado en la sentencia, mantiene el status quo en tanto no se declare en un proceso válidamente tramitado un régimen diverso de cuidado personal de un menor de edad[;] puesto que en el caso de autos, se afecta lo resuelto por ambos padres, sin el emplazamiento de la madre. En efecto, al término de la relación de pareja de los padres, fue su madre quien quedó al cuidado de [la menor], luego de lo cual hizo entrega de su hija al cuidado de los abuelos maternos. Hasta la fecha ha existido concurrencia de la voluntad del padre, quien no ha requerido judicialmente el cuidado personal de [la niña] por la correspondiente acción. Sin embargo, mediante una decisión que no guarda coherencia entre lo demandado y lo decidido se entrega el cuidado personal al padre, no obstante que éste nunca lo ha requerido judicialmente” (Cons. 15º de la indicación previa).

¿En quién resulta radicado el cuidado personal de la menor? La sentencia consigna el hecho de que antes de la audiencia de juicio el demandante ha hecho entrega de la niña a su padre, pero sin desistirse de la acción deducida (cf. Cons. Segundo). ¿Podría favorecerse el padre del status quo creado por este hecho? El poder de los hechos es fuerte en los litigios sobre cuidado personal de menores; y el artículo 225, inciso 3º, refleja especialmente esta fuerza al conferirle consecuencias jurídicas al hecho de convivir los hijos con alguno de los padres. En estos casos, el padre o madre con quien conviven tiene el cuidado personal (artículo 225, inciso 3º) y la patria potestad (artículo 245). Si no hay acuerdo entre ambos (artículo 225, inciso 1º), el otro de los padres solo podría impugnar esta situación judicialmente en función del interés del niño (artículo 225, inciso 4º; artículo 225-2).

Volviendo al caso. Si la menor de más de 10 años regresa libremente a vivir en el hogar de sus abuelos, las consecuencias jurídicas mencionadas no se modifican. El cuidado personal y la patria potestad siguen a cargo del padre. Éste podría pedir la entrega inmediata (artículo 227, inciso 3º). Sin embargo, el juez no podría resolver sin oír a la menor (artículo 16, ley N° 19.968), ni tener en debida cuenta “sus opiniones, en función de su edad y madurez” (artículo 242).

Fuente: El Mercurio Legal