“Ejercicio abusivo del cuidado personal que daña a los hijos”

Miércoles, 03 de agosto de 2016

Marcela Acuña San Martín

Uno de los problemas que enfrentan los progenitores no cuidadores son las situaciones de obstaculización al ejercicio del régimen de relación directa y regular, la que puede provenir de un ejercicio abusivo del cuidado personal que detenta el otro padre o madre.

La Ley 20.680 de 2013 se pronunció sobre este problema desde dos perspectivas: por una parte, ha mirado este aspecto en un sentido positivo aludiendo al deber del padre/madre que ejerce el cuidado personal de cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular (art. 225-2 letra d del Código civil), esa cooperación exige de quien ejerce el cuidado personal ciertas conductas como comunicar al padre no cuidador cualquier situación del hijo que pueda impedir, dificultar o alterar el ejercicio de su derecho de relación directa y regular. En una perspectiva pasiva implica que el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre (art. 229 inciso 5º del Código civil); la obstrucción al ejercicio del derecho se configura como una conducta antijurídica. Esto último implica que el progenitor custodio debe abstenerse de conductas deliberadas que impidan el ejercicio del derecho entre el otro progenitor y el hijo y de conductas más solapadas que, sin impedir el ejercicio del derecho, van distanciando a padre e hijo. Se trata, en todos los casos, de formas de interferencia que impiden el cumplimiento del régimen de relación o que impiden que este cumpla su finalidad (que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable) resultando dañados no solo los padres, sino principalmente los niños.

Ambas perspectivas están interrelacionadas con deberes más amplios de la relación paterno-filial consagrados en normas generales como es el caso del artículo 222 del Código Civil que, en su inciso primero, expresa con total claridad que es preocupación fundamental de los padres el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades; o con el artículo 224 del mismo Código, que consagra el principio de corresponsabilidad parental como un deber de ambos padres de participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos, vivan juntos o separados. También se relaciona con derechos de los hijos, como el de relacionarse con ambos padres de modo regular (art. 9 de la Convención sobre Derechos del Niño). A partir de ahí resulta que cuando el padre cuidador impide que el otro pueda relacionarse con su hijo lo que hace es impedir que este ejerza uno de sus derechos en las relaciones de familia afectando su interés superior y desarrollo integral, además, no cumple con su preocupación fundamental que es precisamente el interés superior de sus hijos e imposibilita que el otro padre participe activa, equitativa y permanentemente en la vida de sus hijos; en definitiva, pone en duda sus propias habilidades parentales para ejercer el cuidado personal.

En el año 2013 se aludió a una finalidad pedagógica de las normas que modificaron parte importante de la regulación de las relaciones paterno-filiales en nuestro Código Civil, dado que los problemas que se intenta solucionar, además del componente jurídico, tienen un fuerte componente afectivo conductual, y el cambio de conducta y de conciencia no opera automáticamente por el solo cambio de una ley. Recientemente los tribunales se han visto en la necesidad de aplicar las normas y principios reseñados en un caso donde los hijos de 13 y 11 años que se encontraban al cuidado de la madre en la ciudad de Santiago fueron trasladados por esta, sin aviso previo ni preparación de ellos, a una ciudad del sur del país, haciendo impracticable el régimen de relación directa y regular establecido en favor del padre y los hijos.

En la causa se apreció que los niños ven a ambos padres como figuras significativas con vinculación afectiva, encontrándose los dos habilitados física y moralmente para detentar el cuidado personal, sin embargo, la madre no había mantenido una actitud colaboradora a fin de asegurar la máxima estabilidad de sus hijos y garantizar una relación directa y regular con el padre, contribuyendo más bien a acrecentar la relación conflictiva con él, generando incumplimientos continuos y reiterados y exponiendo a sus hijos a una tensión permanente. Se tuvo por acreditado que el imprevisto cambio de residencia generó un desarraigo de los niños con su hábitat, vivencias personales, colegio, padres y familia extendida, del cual no han logrado acostumbrarse hasta la actualidad, existiendo por parte de ellos un rechazo a permanecer en la nueva ciudad (según lo expresado por los mismos niños en audiencia reservada), lo que les ha generado conflictos de adaptación y consecuencias negativas a nivel emocional, atendida su etapa de desarrollo.

La sentencia de primera instancia, confirmada por el fallo en alzada, dio cuenta y ponderó todas aquellas circunstancias y elementos especiales referidos en el artículo 225 y 225-2 del Código Civil, ajustándose además a las reglas y principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente el principio de autonomía progresiva que permite a los niños ejercer sus derechos a medida que desarrollen un mayor nivel de autonomía personal. En atención a todas esa consideraciones la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo deducido por la madre contra la sentencia de alzada que confirmó la del grado que acogió la demanda de cuidado personal deducida por el padre (sentencia de 12 de julio de 2016, rol 31926-2016).

En suma, al padre o madre cuidador le incumbe facilitar y posibilitar los contactos de sus hijos con el otro padre y no obstruir la relación directa y regular, pues tiene el deber de procurar la mayor realización espiritual y material posible de sus hijos, dentro de lo cual se incardina lo necesario para asegurar el correcto desarrollo de su personalidad; la obstaculización al ejercicio del régimen de relación daña a los hijos y puede constituir un ejercicio inadecuado o abusivo del cuidado personal que se ejerce como bien parece indicar la referida letra d) del art. 225-2 del Código Civil, lo que puede ameritar el cambio del cuidado personal si están presentes las demás condiciones atendido el interés superior de los hijos.

Fuente: El Mercurio Legal